Derechos Editoriales y del Autor · 28 min de lectura

Observancia del derecho de autor: plagio, sanciones y responsabilidad de intermediarios

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⚠️ Borrador jurídico. Este apunte se armó a partir de los textos de la cátedra y todavía no lo revisó una persona del área. Los datos marcados [verificar] o [reconstruido] no están confirmados: contrastalos con la ley o la bibliografía antes de usarlos. Si encontrás un error, avisame con 💡 Sugerencias.

Textos: Cátedra, «Unidad 9. Observancia del derecho de autor» · De Cucco Alconada, «Plagio académico» (Revista de Graduados de Derecho, Univ. Austral, n.º 9, mayo 2020, según el programa) · Fallos Ribak c/ Zicolillo (CNCiv, Sala D, 14/11/2008), Katchadjian s/ procesamiento (CNCrim. y Correc., 15/5/2017), M. V., D. N. y otros c/ Mercado Libre (CNCiv, Sala A, 26/8/2022), Gimbutas c/ Google (CSJN, 2017) | Tiempo estimado de lectura: 45 min

Mapa rápido #

• Unidad 9 del programa. «Observancia» es todo lo que la ley prevé para hacer respetar el derecho de autor: procedimientos civiles, administrativos y penales, con dos fines: prevenir infracciones y disuadir nuevas (U9, p. 1).
• Marco internacional: el Convenio de Berna casi no regula la observancia (rige la lex protectionis, art. 5.2 in fine); el Acuerdo sobre los ADPIC impone a los miembros de la OMC procedimientos de observancia (arts. 41 a 50) y medidas en frontera; los Tratados Internet de la OMPI (WCT, WPPT) protegen medidas tecnológicas e información sobre gestión de derechos.
• Marco nacional: Ley 11.723, arts. 71 a 83 (penas, medidas preventivas, procedimiento civil, denuncias ante el Registro).
• Plagio y su prueba: un artículo (De Cucco) y dos fallos (Ribak, civil; Katchadjian, penal) con resultados opuestos.
• Entorno digital e intermediarios: la cátedra solo trae el marco general; los fallos Gimbutas (buscador de imágenes) y Maradona (plataforma de comercio electrónico) muestran el criterio argentino: sin deber general de vigilancia, responsabilidad desde el efectivo conocimiento.
• Cuidado con una fuente: el apartado de cátedra sobre los Tratados Internet (U9, p. 3) dice «nuestro país» y menciona a Nicaragua y al tratado de libre comercio con República Dominicana y Estados Unidos: el texto fue tomado de una fuente nicaragüense. No es derecho argentino.

1. Observancia en el derecho internacional #

Tesis central #

Hay un sistema internacional por capas: el Convenio de Berna fija los derechos y deja la observancia a cada país; el Acuerdo sobre los ADPIC obliga a los Estados miembros de la OMC a tener recursos ágiles y disuasivos, sin crear obstáculos al comercio legítimo; los tratados de la OMPI de 1996 agregan la protección de lo digital.

Conceptos clave #

• Concepto (U9, p. 1): medidas y procedimientos para el respeto del derecho de autor, expresadas en procedimientos civiles, administrativos y penales. Han aumentado por dos factores: el progreso tecnológico que facilita copiar y la importancia económica del derecho de autor como factor de innovación y objeto de comercio.
• Respeto por la P.I. (U9, p. 1): la OMPI adoptó en 2008 la meta estratégica VI, «cultivar el respeto por la P.I.», concepto más amplio que observancia (recomendación 45 de la Agenda de la OMPI para el Desarrollo). El art. 7 de los ADPIC pide que la protección y la observancia contribuyan al bienestar social y económico y al equilibrio de derechos y obligaciones.
• Convenio de Berna (U9, p. 1): «prácticamente no contiene disposiciones sobre observancia», salvo el derecho aplicable y los criterios procesales por lex protectionis (art. 5.2 in fine).
• Acuerdo sobre los ADPIC (U9, pp. 1-3). La cátedra los describe artículo por artículo:
• Art. 41.1 — obligación general: procedimientos que permitan medidas eficaces, recursos ágiles que prevengan y disuadan, sin obstáculos al comercio legítimo y con salvaguardias contra el abuso.
• Art. 42 — procedimientos judiciales civiles justos y equitativos.
• Art. 43 — pruebas: el juez puede ordenar a la contraparte aportar las que estén bajo su control.
• Art. 44 — mandamientos judiciales (que cese la infracción; frenar la entrada de mercadería infractora al circuito comercial tras el despacho de aduana).
• Art. 45 — perjuicios: resarcimiento adecuado a cargo del infractor que, sabiéndolo o con motivos razonables para saberlo, infringió.
• Art. 46 — otros recursos: apartar del circuito comercial (o destruir) las mercaderías infractoras y los instrumentos usados, con proporcionalidad.
• Art. 47 — derecho de información sobre terceros que participaron en la producción y distribución.
• Art. 48 — indemnización al demandado en caso de abuso del procedimiento.
• Art. 49 — procedimientos administrativos.
• Art. 50 (Sección 3) — medidas provisionales: evitar la infracción y preservar pruebas; se pueden dictar inaudita parte si hay riesgo de daño irreparable o de destrucción de pruebas; el juez puede exigir fianza.
• Sección 4 — medidas en frontera: intervención de las aduanas. La cátedra la menciona sin detalle.
• En Argentina el ADPIC fue aprobado por la Ley 24.425, promulgada el 23/12/1994 y en vigor desde el 1/1/1995 (así lo dice el artículo «Plagio académico», nota 49; el programa también lo lista).
• Tratados Internet de la OMPI, 1996 (U9, p. 3): el WCT (art. 11) y el WPPT (art. 18) obligan a dar protección jurídica y recursos efectivos contra la elusión de medidas tecnológicas eficaces. Además, recursos contra quien suprima o altere sin autorización la información sobre gestión de derechos (identifica la obra, el autor, el titular, los términos de uso), o distribuya ejemplares sabiendo que se suprimió. La cátedra no indica los números de artículo de esta segunda obligación.
• Medidas preventivas a nivel internacional (U9, pp. 6-11, fuente OMPI WIPO/ACE/9/1, 17/2/2014): el Comité Asesor sobre Observancia (ACE) y su enfoque integrado: sensibilización y educación, soluciones operativas (oferta legal a precio adecuado), soluciones tecnológicas, seguridad en la cadena de suministro, autorregulación voluntaria de empresas y plataformas, cooperación y coordinación. La Estrategia de sensibilización de la OMPI define agentes clave (sector público, privado, sociedad civil, medios), un plan (valoración, objetivos, grupos objetivo, duración, actividades, evaluación) y actividades adaptadas por público. La cátedra concluye que «la observancia por sí sola no ha bastado» y que la sensibilización puede ser decisiva.

2. Observancia en la Ley 11.723: arts. 71 a 83 #

Tesis central #

La 11.723 organiza la observancia en cuatro bloques (U9, p. 4): penas, medidas preventivas, procedimiento civil y denuncias ante el Registro. La vía civil y la penal son independientes (art. 77): una sentencia no afecta a la otra.

Conceptos clave (artículos transcriptos por la cátedra, U9, pp. 4-6) #

• Art. 71 — tipo genérico: pena del art. 172 del Código Penal (estafa) para quien «de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual». La remisión es principalmente a la pena; qué es «defraudar» se discute (ver Katchadjian).
• Art. 72 — casos especiales de defraudación (con la misma pena y secuestro de la edición ilícita):
• a) editar, vender o reproducir una obra inédita o publicada sin autorización;
• b) falsificar obras: editar una obra ya editada ostentando falsamente el nombre del editor autorizado;
• c) editar, vender o reproducir suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título, o alterando dolosamente el texto;
• d) editar o reproducir mayor número de ejemplares que los autorizados. Los incisos a), c) y d) son los que más se cruzan con el trabajo editorial.
• Art. 72 bis — fonogramas (incorporado por la Ley 23.741): prisión de un mes a seis años para quien reproduzca un fonograma con fin de lucro sin autorización escrita; facilite la reproducción por alquiler; reproduzca copias por encargo; almacene o exhiba copias ilícitas sin poder acreditar su origen mediante factura; o importe copias ilegales. Secuestro, comiso y destrucción de copias; subasta de los equipos de reproducción con destino al fondo de fomento. Si la sociedad autoral o de productores reconocida legalmente pide la medida, no hace falta caución.
• Art. 73 — representar o ejecutar públicamente obras teatrales, literarias o musicales sin autorización: prisión de un mes a un año o multa (el texto de la cátedra indica de «mil pesos como mínimo y treinta mil como máximo», montos elevados por la Ley 24.286) Montos verificados: coinciden con el texto oficial de la Ley 11.723 (InfoLEG); son montos nominales de 1993 y el texto no trae otros posteriores.
• Art. 74 — quien, atribuyéndose indebidamente la calidad de autor, derechohabiente o representante, haga suspender una representación o ejecución pública lícita: misma pena que el art. 73.
• Art. 75 — la acción se inicia de oficio, por denuncia o por querella. Art. 76 — el procedimiento y la jurisdicción son los del código procesal criminal del lugar donde se cometió el delito.
• Art. 77 — el juicio civil y el criminal son independientes; sus resoluciones definitivas no se afectan. Solo se pueden usar las pruebas instrumentales de otro juicio, confesiones y peritajes, nunca las sentencias.
• Art. 78 — la Comisión Nacional de Cultura puede acumular su acción a la de los damnificados.
• Art. 79 — medidas preventivas: los jueces pueden, previa fianza, decretar la suspensión de un espectáculo, el embargo de las obras denunciadas y del producto percibido, y «toda medida que sirva para proteger eficazmente» los derechos. No se exige formalidad para aclarar los derechos del autor; si hay contestación, se acreditan por los medios de prueba legales.
• Arts. 80 a 82 — procedimiento civil: rige el trámite de las excepciones dilatorias de los códigos procesales, con tres modificaciones: siempre hay prueba (puede ampliarse a 30 días); se puede decretar audiencia pública; y se puede designar un «jurado de idóneos», presidido según la materia por el Decano de Filosofía y Letras (cuestiones literarias), el Director del Museo Nacional de Bellas Artes, el Director del Conservatorio, etc., más dos personas designadas de oficio. Su resolución se limita a declarar si existe o no la lesión; vale como informe de peritos. El cargo es gratuito (art. 82). Es probable que este sea el «jurado de idóneos» que dictaminó en Ribak (abajo); la sentencia solo dice «conforme la ley respectiva». (Aplicación propia de este resumen, no de la bibliografía.)
• Art. 83 — denuncias ante el Registro: vencidos los términos del art. 5 (es decir, cuando la obra pasó al dominio público), cualquier habitante puede denunciar al Registro Nacional de Propiedad Intelectual la mutilación de una obra, los agregados, las transposiciones, la infidelidad de una traducción, errores de concepto y deficiencias en el conocimiento del idioma. Un jurado (en obras literarias, el decano de Filosofía y Letras, representantes de la sociedad gremial de escritores y los nombrados por denunciante y editor o traductor) declara si hay falta y puede ordenar corregir la obra e impedir la circulación de ediciones no corregidas, que serán inutilizadas; multa de 100 a 1.000 pesos moneda nacional por infringir la prohibición.
• Otros elementos de la unidad (programa): el programa menciona los requisitos de registro de obra y los elementos del art. 172 del Código Penal para el encuadre típico, la evolución de los pronunciamientos penales, medidas cautelares, cuantificación y carácter disuasivo de las sanciones civiles, y el derecho penal internacional. La cátedra solo transcribe los artículos.

Distinciones #

• Civil vs. penal (art. 77): objetivos y pruebas distintos; en Ribak, el penal terminó en sobreseimiento y el civil en condena por daño moral.
• Medida preventiva (art. 79; ADPIC art. 50) vs. sentencia de fondo: la cautelar es provisoria y requiere verosimilitud (Maradona).
• Plagio doloso (penal) vs. plagio civil sin intención criminal (De Cucco, p. 2): el primero exige dolo; el segundo, buscar un beneficio del trabajo ajeno.

3. Plagio #

Tesis central #

Plagio es apoderarse de todos o algunos elementos originales de una obra ajena presentándolos como propios. Siempre agravia el derecho moral (paternidad e integridad) y a veces el patrimonial. No protege las ideas, sino la forma de expresarlas; y se prueba por pericia comparativa (De Cucco, pp. 5-6, 10).

Conceptos clave (De Cucco, «Plagio académico») #

• Definiciones (pp. 5-6): Lipszyc (apoderamiento presentándolos como propios), Goldstein y Torchio (usurpación de la personalidad intelectual), Emery (publicar como propia una obra ajena), Satanowsky (desfigurar un trabajo ajeno, utilizar en lo sustancial obras ajenas dándolas como propias, sin que sea determinante la extensión; forma más grave y más difícil de probar), Toller (falta de ética académica aun cuando no siempre sea ilícito civil o penal).
• Encuadre legal (p. 6): la 11.723 no tipifica expresamente el plagio; se lo ubica en el art. 71 y, por lesión al derecho de reproducción, en el art. 72, especialmente en el inc. c. Es esencial que haya apropiación de manifestaciones originales y novedosas.
• Hay plagio cuando (pp. 6-7): hay imitación (más que inspiración y menos que copia servil de una parte importante); lo imitado es el fundamento original de la creación; la imitación tiene magnitud y, pese a diferencias triviales, hay semejanza que permite reconocer la misma representación individual (cita Ribak); lo imitado es la forma de expresar, no la idea; las diferencias triviales rebuscadas para disimular no borran el plagio; la estructura es idéntica aunque se cambien algunos títulos.
• No hay plagio cuando (p. 7): solo se toman ideas o pensamientos; hay imposibilidad material (se debe probar que el original es anterior y que el acusado pudo acceder); se usan datos sin procesar o información que es patrimonio cultural; el tema se forma de conceptos y principios del derecho general (ej.: Giangreco c/ Errepar); la mera recopilación de datos no crea base de datos protegida; un listado de siglas con orden alfabético no es protegible.
• Obra original (p. 7): no significa novedad absoluta; basta con haber organizado elementos preexistentes de una manera nueva con sello personal. Ejemplo de la autora: la idea de «Cenicienta» no es original; cada producción individual (la película de Disney, una novela brasileña, Floricienta) sí puede estar protegida.
• La cita como límite (p. 8): el art. 10 de la 11.723 permite publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas, hasta mil palabras de obras literarias o científicas y solo las partes indispensables; el art. 10 del Convenio de Berna exige además mencionar fuente y autor. El plagio puede existir sin llegar al límite si se toma una parte sustancial. (El artículo escribe «art. 1.1 del Convenio de Berna», pero su propia nota 41 transcribe el art. 10.1: es el art. 10.)
• Daños y prueba (pp. 9-11): marco del Código Civil y Comercial (deber de no dañar, arts. 1710, 1716, 1717; daño y reparación plena, arts. 1737 y 1740; atribución por culpa o dolo, art. 1749; mayor diligencia exigible según el deber de obrar, art. 1725); en derecho de autor el daño surge por el solo hecho de la infracción y se valora con la pauta del beneficio que habría obtenido el autor o la mejor retribución de haber autorizado. La acción permite pedir el cese, la destrucción de la copia y la indemnización. La prueba es pericial, mediante un test de originalidad que compara las obras en su integridad, centrado en las similitudes y no en las diferencias; no influye el valor cultural.
• Los tres casos de la autora (pp. 2-4): 1. Entre docentes (Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala II, 11/10/2019, «P., N. S. c/ D. M., M. C.» / «Pastor Nancy Susana c/ Di Marco, María Cecilia»): una docente de la UNICEN copió párrafos enteros del libro de una colega en una tesis; se la condenó por daño moral y se ordenó a la universidad revisar el título. Los peritos señalaron pasajes literales o apenas modificados sin comillas ni nota al pie. Un titular de prensa citado en la nota 13 menciona $ 60 mil [verificar el monto: está solo en el título de una nota periodística]. 2. Docente y alumno de doctorado (Tribunal Supremo de España, Sala Civil): condena por copiar epígrafes del trabajo del alumno; no vale decir que las ideas eran del profesor ni que no eran novedad: el plagio se verifica con la reproducción literal (la cátedra remite a la Sentencia 778/2012 del 27/12/2012). El título de una nota citada habla de 3.000 euros (dato de un título periodístico, no de la sentencia: citalo solo como referencia). 3. Dos exalumnos y una empresa (Cámara del Crimen de San Francisco, UTN): se anuló una tesis que era copy-paste de páginas web sin citar; se aceptó una suspensión del juicio a prueba (probation). La autora lo ve como simulación y fraude.
• Responsabilidad de universidades y tutores (p. 10): se rechazó reclamar a la universidad si no se prueba que contribuyó o debió conocer el plagio (CNCiv., Sala A, 2/10/2010, Pérez c/ Triaca); los tutores y jurados deben verificar que el alumno sea autor de la tesina, no conocer toda la bibliografía. El Colegio Público de Abogados calificó de impericia mantener publicada la obra plagiada dos años después del título.
• Recomendaciones (pp. 12-13): materias de escritura académica; que cada docente explique qué es plagio y cómo citar; controles de tesis con programas de detección; condenas severas «en defensa de la cultura de la honestidad y del esfuerzo personal».

4. Fallos #

4.1 Ribak c/ Zicolillo (CNCiv, Sala D, 14/11/2008) — plagio literario en sede civil #

• Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D (Vilar, Sánchez, Brilla de Serrat).
• Hechos: Marcos Ribak (seudónimo Andrés Rivera) publicó en 1987 la novela La revolución es un sueño eterno. Jorge Zicolillo publicó en 1998 La voz de la Revolución (Sudamericana), una biografía novelada del prócer Juan José Castelli, central en ambas. Ribak demandó por plagio de frases, datos y tres personajes de ficción que había creado: la mulata Belén, el Dr. Cufré e Irene Orellano Stark. Zicolillo había incluido un «agradecimiento» a «Jorge Rivera» por el «préstamo» de personajes, nombre de un ensayista y crítico que jamás escribió ficción.
• Primera instancia: admitió parcialmente: $ 20.000 por daño moral (rechazó el daño material) y mandó publicar la parte dispositiva de la sentencia en la sección Cultura del diario La Nación, a costa del demandado.
• Prueba: un jurado de idóneos (figura del art. 81 de la 11.723; la identificación es una inferencia propia de este resumen, no de la bibliografía) aplicó el método contrastivo y concluyó que hubo «copresencia» de ideas y personajes, que los personajes fueron «claramente imitados» y recibieron un estatuto «histórico» (error sobre la historia nacional), que se transcribieron fragmentos sin marcas lingüísticas ni gráficas de cita (plagio literal), que la nota de agradecimiento con nombre equivocado manipula al lector (paratexto) y que no hubo «honestidad intelectual». En la causa penal, en cambio, los peritos de parte concluyeron que eran «diferentes creaciones originales» y que el agradecimiento reflejaba «una actitud franca»; esa causa terminó en sobreseimiento, por falta de pruebas de conducta delictiva.
• Qué resolvió la Cámara (confirmó):
• La pericia penal no desplaza al jurado: objetivos distintos (tipo penal vs. ilícito civil), y el consultor técnico es un auxiliar de parte, no del juez.
• Definición de plagio (cita a Satanowsky): apoderamiento ideal de elementos originales de la obra ajena presentándolos como propios, textual (servil) o disfrazado (inteligente). Y la fórmula del sumario: hay plagio cuando, pese a diferencias triviales, hay semejanza que permite reconocer una misma representación individual; «no es el número sino la calidad de las coincidencias» la que revela el plagio.
• La ley protege la expresión, no las ideas; la obra es una abstracción distinta de sus soportes.
• Que la vida de Castelli sea hecho histórico no autoriza a tomar frases, fragmentos o personajes de otro autor. Los personajes no eran «secundarios»: la sentencia enumera páginas de aparición.
• La explicación del demandado fue contradictoria: dijo no haber usado los personajes de Ribak y a la vez que los elevó a categoría histórica en homenaje. No probó autorización.
• Daño material: se rechaza por falta de elementos para fijar el monto (art. 165 del Código Procesal). Daño moral: se confirma, por afectación del derecho a la paternidad (art. 52 de la 11.723) y la integridad; la reproducción parcial o imperfecta rompe la unidad de la obra.
• Costas de alzada al demandado.
• Por qué importa para un editor: la editorial puede ser comprendida en la discusión (la editora Sudamericana aparece como la que imprimió). Por eso las editoriales piden cláusulas de indemnidad a los autores (De Cucco, p. 2). Y el control editorial de citas, agradecimientos y créditos es parte de la prevención.
• Distinción útil: el caso Ribak trata el plagio como ilícito civil con daño moral, no como delito: en sede penal el mismo hecho no prosperó.

4.2 Katchadjian, Pablo s/ procesamiento — «El Aleph engordado» #

• Tribunal: Cámara Criminal y Correccional (sala sin identificar en la guía), sentencia del 15/5/2017 (jueces Ricardo Matías Pinto y Rodolfo Pociello Argerich). Querellante: María Kodama (heredera universal de Borges). Imputado: Pablo Katchadjian.
• Hechos: en marzo de 2009 Katchadjian publicó El Aleph engordado (Imprenta Argentina de Poesía; unos 200 ejemplares costeados por él, regalados en su mayoría y vendidos a $ 10-14 en algunas librerías). Tomó el cuento «El Aleph» de Borges (unas 4.000 palabras) y le intercaló palabras, frases y párrafos propios hasta superar las 9.600, sin diferenciarlos tipográficamente, y sustituyó o quitó alguna palabra (el imputado dijo que fue una errata). Agregó una posdata (1/11/2008) que explica el procedimiento: «no quitar ni alterar nada del texto original» y que el texto de Borges puede recuperarse. Kodama denunció (17/5/2011) por defraudación a la propiedad intelectual (arts. 71 y 72 incs. a y c de la 11.723): reproducción total sin autorización, excediendo las mil palabras del art. 10.
• Secuencia procesal (según la guía): (1) la Cámara confirma el sobreseimiento del juzgado de instrucción; (2) Casación hace lugar al recurso de la querella, revoca el sobreseimiento y manda seguir; (3) el juez de primera instancia procesa sin prisión preventiva y embarga; (4) la Cámara, el 15/5/2017, revoca el procesamiento y sobresee.
• Argumentos de Casación (15/9/2014, según la guía): el autor tiene derecho a la integridad de la obra y puede oponerse a toda deformación o modificación (art. 6 bis del Convenio de Berna); el derecho a cita (art. 10 de la 11.723 y arts. 10 y 10 bis de Berna) es una excepción acumulativa: finalidad didáctica o científica, hasta mil palabras, solo las partes indispensables, en forma de comentarios, críticas o notas. Katchadjian transcribió el todo y modificó el texto: queda en el tipo del art. 72.
• Argumentos de la Cámara (2017): 1. No hay plagio: el plagio exige la acción dolosa de «revestir con nuevos ropajes lo ya existente, para hacer creer que lo revestido es de cosecha propia»; el título («engordado») y la posdata descartan ese designio. 2. Qué es «defraudar»: los tribunales primero exigieron los elementos de la estafa (art. 172 CP: ardid, engaño), lo que nunca se daba porque no hay relación personal entre autor y titular; Julio Ledesma propuso un sentido genérico (violación intencional de la propiedad del autor, con el art. 172 solo para la pena) y desde los años 70 los tribunales siguieron esa línea. 3. Pericia (fs. 488/508): el «engorde» produjo «un texto nuevo y diferente», de estilo opuesto al de Borges (saturación, repetición y explicitación vs. economía y alusión). Es un procedimiento literario contemporáneo con antecedentes (Cervantes, el propio Borges con «Pierre Menard»). No quedan dudas sobre la autoría de cada texto. Uso académico acreditado con presentaciones de profesores de universidades del exterior. 4. Falta de dolo directo: aun si se aceptara el tipo objetivo de Casación, el imputado actuó sin voluntad de defraudar, con fines literarios y educativos.
• Resultado: sobreseimiento (art. 336, inc. 3 del CPPN, que la sentencia cita sin transcribirlo) con la mención de que el proceso no afecta su buen nombre.
• Por qué importa para un editor: el editor que publica una reescritura o un «homenaje» debe distinguir cita (con límites), obra derivada (con permiso) y plagio (con apropiación disimulada). La forma de dar crédito (título, posdata, paratexto) fue decisiva. Y la Cámara no declaró que el engorde fuera «lícito para todos»: sobreseyó porque no había dolo.
• Contraste con Ribak: misma disciplina (plagio literario), dos resultados: en Ribak, falta de marcas de cita y un agradecimiento engañoso se tradujeron en responsabilidad civil; en Katchadjian, la transparencia (título y posdata) fue determinante para negar el dolo penal. Fuero y tipo de prueba distintos, no contradicción.

4.3 M. V., D. N. y otros c/ Mercado Libre S.R.L. (CNCiv, Sala A, 26/8/2022) — cautelar contra una plataforma #

• Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A (Picasso, Li Rosi, Calvo Costa), expediente 24903/2022. La guía de lectura lista el fallo bajo las unidades «2, 3, 4 y 8 (observancia)»; en el programa la observancia es la unidad 9.
• Hechos: los herederos de Diego Armando Maradona pidieron una medida cautelar para que Mercado Libre haga cesar de forma provisoria toda venta de productos que utilicen la imagen, nombre o seudónimos del jugador y que identifique a todos los vendedores (nombre, CUIT, domicilio, cantidad vendida). Ya habían denunciado publicaciones por el programa Brand Protection Program (BPP) de la plataforma: la denuncia suspende la publicación, el vendedor tiene 4 días corridos para justificar, y si el denunciante ratifica la publicación se elimina; el programa también da los datos del vendedor.
• Primera instancia: rechazó la cautelar (existía un mecanismo de denuncia).
• Qué resolvió la Cámara (confirmó):
• Requisitos de toda cautelar: verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), peligro en la demora y contracautela; se exige un conocimiento superficial, de «mera probabilidad».
• La pretensión involucraba una «universalidad de casos y situaciones»: no se puede ordenar bajar todo lo que ostente el nombre o la imagen de Maradona, porque habrá productos lícitos y con autorización (incluso con derechos marcarios en cabeza de otros titulares).
• Sin deber general de vigilancia: a los prestadores de mero almacenamiento (hosting) no se les puede imponer una obligación general de supervisar datos ni de hacer búsquedas activas de ilícitos (Kosten c/ Mercado Libre, CNCom Sala D, 22/3/2018; Iglesia Mesiánica Mundial c/ Mercado Libre, CNCiv Sala M, 28/3/2022). Cita el criterio de la Corte en Rodríguez, María Belén c/ Google (28/10/2014, Fallos 337:1174), Gimbutas (12/9/2017) y M., V. R. c/ Yahoo (24/6/2021): la persona afectada debe individualizar en cada caso los contenidos, y entonces el intermediario filtra, bloquea o quita. Por proporcionalidad: una protección genérica llevaría a un bloqueo excesivo.
• Se reconoce que podría ordenarse suprimir un aviso concreto cuya ilicitud esté comprobada.
• Costas de alzada: en el orden causado, por no haber contradictor.
• Por qué importa para un editor: quien vende libros por plataformas y detecta ediciones piratas debe individualizar las publicaciones (enlace por enlace) usando los canales de la plataforma; no puede pedir una orden genérica.

4.4 Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. (CSJN, 2017) — buscadores de imágenes #

• Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. La fecha no figura en el texto; la guía de lectura la remite a notas de prensa de septiembre de 2017 y el fallo Maradona cita «CSJN, 12/9/2017» (fecha confirmada: Fallos 340:1236). Antes: Juzgado Nacional en lo Civil n.º 1 y Sala M de la Cámara Civil.
• Hechos: la modelo publicitaria Carolina Gimbutas inició dos juicios contra Google: uno por la vinculación de su nombre con sitios de contenido sexual y por el uso de sus imágenes (con base en la Ley 25.326 de datos personales y el art. 31 de la 11.723), y otro por daños y perjuicios. Reclamó que el buscador de imágenes «reproduce» y usa comercialmente sus fotos sin su consentimiento.
• Doctrina de base: Rodríguez, María Belén (Fallos 337:1174). La Corte, en ese precedente, dijo que la actividad de los buscadores es el ejercicio de la libertad de expresión y que solo responden civilmente por el contenido de terceros cuando toman efectivo conocimiento de la ilicitud y no actúan con diligencia (la responsabilidad se asienta en el art. 1109 del Código Civil derogado). También cuando dejan de ser meros intermediarios y adoptan una postura activa (modifican, editan, crean).
• Mayoría (confirma el rechazo de ambas demandas):
• El buscador de imágenes es una herramienta automatizada de acceso a imágenes ya existentes en la red, con una función de enlace que no difiere sustancialmente de la del buscador de textos. Los thumbnails (copia reducida en resolución y tamaño) siempre remiten al sitio de origen.
• Por lo tanto, el buscador no «capta», no «reproduce» ni «pone en el comercio» imágenes en el sentido del art. 31 de la 11.723 ni del art. 53 del Código Civil y Comercial: solo facilita el acceso a las que otros captaron, reprodujeron o pusieron en el comercio.
• La solución no cambia con el art. 53 del CCyC, que reproduce en sustancia el art. 31; ni con la Ley 25.326.
• Voto del ministro Rosenkrantz (fundamentos propios): aun si el buscador «reprodujera», la actora consintió que su imagen se alojara en Internet y conocía que Internet funciona con buscadores; el consentimiento del art. 31 no exige una forma sacramental, pero sí una manifestación positiva (no basta lo tácito ni lo presumido). Puede revocar el consentimiento (art. 31 de la 11.723, art. 55 del CCyC), pero ante quien lo prestó. Además, los datos eran de fuente de acceso público irrestricto (art. 5 de la Ley 25.326).
• Voto de Lorenzetti y Maqueda (disidencia parcial): respecto del nombre, coinciden en que Google actuó con diligencia al ser notificada. Pero respecto de las imágenes, el art. 31 se aplica sin distinguir el medio: exige consentimiento para publicar la imagen, salvo interés general; la imagen es parte del derecho a la identidad, y si la persona no consintió, hay invasión ilegítima que debe repararse. Revocan parcialmente y mandan dictar nueva sentencia.
• Por qué importa para un editor: al armar un libro con fotos o retratos, el consentimiento de la persona retratada no se presume y la forma de obtenerlo importa; en cuanto a plataformas e intermediarios, Gimbutas y Rodríguez fijan el estándar de efectivo conocimiento y la notificación como punto de partida de la responsabilidad. En los casos de ilicitud «manifiesta y grosera» (pedofilia, terrorismo) la guía de lectura indica que basta una notificación privada fehaciente; si exige esclarecimiento, hace falta notificación judicial o administrativa (sumarios de la guía).

5. Distinciones que se evalúan #

• Plagio vs. cita vs. obra derivada: el art. 10 permite citar con fuente y límite de mil palabras; el plagio presenta lo ajeno como propio; la obra derivada requiere permiso (los peritos penales de Ribak lo ubican en el art. 9, pero en el texto oficial de la 11.723, InfoLEG, el art. 9 trata de la publicación de lo anotado al escuchar una obra y de la copia de respaldo; la regla del permiso del autor para traducir, adaptar o transformar surge del art. 4 inc. c)).
• Ideas vs. expresión: solo la expresión se protege (Ribak, De Cucco).
• Delito vs. ilícito civil: art. 71 (pena de estafa) vs. daños del CCyC.
• Cautelar vs. fondo: requisitos de verosimilitud y peligro en la demora (Maradona).
• Intermediario «mero» vs. activo: responsabilidad desde el efectivo conocimiento (Rodríguez, Gimbutas) vs. conducta propia antijurídica.
• Derecho argentino vs. extranjero: la unidad cita a España (Tribunal Supremo) y el texto sobre Tratados Internet está tomado de una fuente de Nicaragua.

Lo imprescindible (repaso de 5 minutos) #

1. Observancia = procedimientos civiles, administrativos y penales para respetar el derecho de autor, con fin de prevención y disuasión (U9, p. 1).
2. ADPIC: arts. 41 a 50 (observancia, pruebas, mandamientos, perjuicios, medidas provisionales inaudita parte); medidas en frontera. Ley 24.425.
3. WCT art. 11 / WPPT art. 18: protección contra elusión de medidas tecnológicas; además, información sobre gestión de derechos.
4. Ley 11.723, arts. 71-83: art. 71 (pena del art. 172 CP), art. 72 incs. a-d, 72 bis (fonogramas, 1 mes a 6 años), 73 y 74, art. 77 (civil y penal independientes), art. 79 (medidas preventivas con fianza), arts. 80-82 (procedimiento civil, jurado de idóneos), art. 83 (denuncias ante el Registro, vencido el plazo del art. 5).
5. Plagio: apoderarse de lo original ajeno y presentarlo como propio; protege la expresión, no las ideas; prueba pericial con test de originalidad; el art. 10 permite citar hasta mil palabras con fuente.
6. Ribak: plagio de frases, datos y tres personajes; jurado de idóneos y método contrastivo; $ 20.000 por daño moral y publicación de la sentencia; daño material rechazado por falta de prueba.
7. Katchadjian: El Aleph engordado; Casación revoca el sobreseimiento (integridad, límite de mil palabras); la Cámara sobresee en 2017: obra nueva, procedimiento literario reconocido, título y posdata dejan claro el origen, sin dolo.
8. Maradona: cautelar rechazada; sin deber general de vigilancia; hay que individualizar cada publicación; BPP.
9. Gimbutas: buscadores de imágenes no «captan, reproducen ni ponen en el comercio» (art. 31 de la 11.723; art. 53 del CCyC); responsabilidad desde el efectivo conocimiento; disidencia parcial sobre la imagen (Lorenzetti y Maqueda).

Erratas de las fuentes #

Errores de transcripción o de tipeo del texto de la cátedra, corregidos en este apunte (lo que dice la fuente → lo correcto).

• Peritos de Ribak: «art. 9» de la 11.723 para las obras derivadas → art. 4 inc. c) de la 11.723.
• Casación en Katchadjian (guía): «ley 11.251» como la ley que aprobó la adhesión al Convenio de Berna → Ley 17.251 (B.O. 4/5/1967; WIPO Lex); no se halló ninguna Ley 11.251 de ese contenido. En la misma cita, «9 de septiembre de 1986» sería 1886, año de la firma del Convenio.